1. 사실관계
A(49세)는 ① 2014. 7. 19. 07:00경 A의 집 안방에서 잠을 자려고 하는 B의 음부 등을 만지고, ② 같은 날 10:00경 A를 피하여 다른 방으로 옮겨 그곳 2층 침대 위에서 잠을 자려고하는 B에게 이불을 덮어주는 척하면서 옷 위로 B의 엉덩이와 골반을 만졌다.

2. 대상판결의 요지
대상판결은 ①의 공소사실에 대하여는 강제추행을 인정하였으나, ②의 공소사실에 대하여는 다음과 같은 이유로 무죄를 선고하였다.

이른바 '기습추행'이 되기 위해서는 추행행위 자체가 상대방에 대한 유형력의 행사라고 볼 수 있는 폭행행위에 해당하고, 이러한 추행행위와 폭행행위가 동시에 피해자의 부주의 등을 틈 타 기습적으로 실현된 것이라고 평가될 수 있어야 한다. '피해자의 부주의 등을 틈 타 기습적으로 실현되었는지' 여부를 판단함에 있어서는 피해자가 추행행위를 예상할 수 없는 것이었는지를 기본으로 하여 추행행위자와 피해자의 지위나 관계, 추행행위가 이루어진 장소 등 외부적·객관적 정황상 피해자가 압박감이나 두려움을 느꼈는지 여부 등도 함께 고려하여야 한다.

②의 공소사실의 경우, B로서는 B가 있는 방으로 따라 들어온 A가 계속 추행행위를 할 수 있을 것이라는 점을 충분히 예상 가능하였을 것으로 보이는 점, 그럼에도 A의 추행행위를 적극적으로 제지하지 않은 점, A의 행위 이후에도 B가 A의 집에 머무르는 등 A의 추행행위로 압박감이나 두려움까지 느끼지는 아니하였던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, A의 행위가 B의 부주의 등을 틈 타 기습적으로 실현된 것이라고 보기는 어렵다.

3. 판결 해설
대법원은 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 하여 강제추행을 넓게 인정하여 왔다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등). 이에 대하여 강제추행죄의 성립 범위가 지나치게 확대되고 단순 추행과의 구별이 모호하게 될 우려가 있다는 비판도 있다.

대상 판결은 A의 추행행위가 예상할 수 있는 추행으로 B가 적극적으로 제지하지 않았으므로 강제추행죄로 처벌할 수 없다고 판시하여 강제추행죄의 성립 범위를 제한한 것으로 보인다.

그러나 이 사건의 경우, ① B가 A의 기습추행을 피하여 다른 방으로 옮긴 후에도 A가 추행행위를 계속할 것이라는 것을 B가 반드시 예상할 수 있었다고 볼 수 있는지 의문(B의 입장에서는 A의 기습추행을 피하여 다른 방으로 옮겼고, 시간적으로 약 3시간의 경과하였으므로 A는 더 이상 강제추행을 하지않고 단념하였을 것이라고 판단할 여지 있음)이고,
② A의 추가 행위는 A의 추행행위를 피해 B가 다른 방으로 옮겨간 이 후 약 3시간이 지난 다음 B에게 다시 접근하여 2층 침대 위에서 잠을 자려고하는 B에게 이불을 덮어주는 척하면서 옷 위로 B의 엉덩이와 골반을 만졌다는 것으로 이것 또한 기습추행의 행위태양과 전혀 다르지 않아 보이고,
③ 최초 강제추행후 약 3시간이 경과한 다음 A의 추가 행위가 있었으므로 이는 A의 강제추행의 고의가 새롭게 발현된 것으로 볼 여지가 충분이 있어 보인다.

요컨대, 강제추행죄 성립여부를 판단할 때 추행행위에 대한 피해자의 예상가능성과 피해자의 적극 제지 여부를 기준으로 함에 있어 이를 너무 엄격한 잣대로 해석하게 되면, 친족관계 등으로 쉽게 저항하지 못하는 피해자나 지하철 등 공중 집합장소에서 수치심에 적극적으로 제지하지 못하는 피해자에 대해 끈질기게 따라와서 반복적이고 지속적으로 추행하는 경우, 이에 대해 엄중한 처벌이 필요함에도 피해자가 예상 가능하였고, 적극적으로 제지하지 않았다는 이유로 강제추행 성립이 부정될 수 있는 부당한 결과가 발생될 우려가 있으므로 위와 같은 기준을 적용함에 있어 보다 신중한 접근이 필요할 것으로 생각된다.